代发法律职称论文：论市场经济与行政合同内涵

论市场经济与行政合同内涵的转变

代发法律职称论文行政合同又称行政契约，是指行政机关之问，或者行政机关与公民、法人和其他组织之间为实现国家行政管理的特定目标而依法达成的协议。它有广狭二义，广义包括行政机关之间和行政机关与管理相对一方当事人之间的合同关系，狭义专指行政机关与管理相对一方当事人之间的合同。本文立足于第二种意义，对市场经济下行政合同的功能、原则、范畴、责任予以探讨。行政合同或行政契约属学理用语而非法律用语，但它作为行政管理的手段之一，被各国广泛重视。中共十四大报告指出:市场经济下，“政府的职能，主要是统筹规划、掌握政策、信息引导、组织协调、提供服务和检查监督。”报告既吹响了政府职能转变并适应市场经济的号角，又为行政法调整手段的更新提出了要求。显然，行政合同作为一种新的行政手段一方面必须有所强化和发展，另一方面，的新的内届。必须具有与市场经济相适应代市场经济下行政合同的功能行政合同的功能与作用，理论界已有较多阐述，几乎形成定论，均以“行政合同中双方当事人地位不平等”，“行政机关在行政合同中享有优先权”①为理论基础，认为行政合同具有管理功能、杜绝功能、弹性行政功能、国家保护功能等。然而，市场经济对传统的政府职能和权利行使发起了强有力的挑战，政府行政系统与企业的关系、行政机关与管理相对人的关系形态都将发生变化，单纯行政命令和以行政机关为本位的行政手法难于适应新的形势。因此，作为行政手段之一的行政合同，不能仅限于传统功能，必须以新的功能取而代之。笔者认为市场经济下行政合同的功能主要有:(一)替代功能。市场经济要求彻底改变政府的管理体制、管理行为、管理意识和管理方法。由于计划经济历史长，经历的阶段多，与之相适应的一体化、单向化、鱼纯行政化、行政制裁化的体制结构和权力行使方式形成了混凝土式的稳定结构和模式，因而，宏观调控、统筹规化、柔性行政、高效能化的结构类型和行为状态一时难于建立起来，更不可能被行政大系统普遍接受。简言之，目前我国行政体制和行政法处在一个过渡阶段—从计划经济的行政体制向市场经济的行政体制过渡。其显著特征是，旧的管理方式和法律规范还将在一定时期内发挥作用，新的管理方式尽管日益采用和扩大，但难子完全起支配作用。很自然，行政体制和行为方式的这一转折时期，必须有一定的承担短期行政职能的行政手法，以承前启后。行政合同作为一种肯定国家和企事业单位、公民双重主体地位的制度将发挥替代功能。一Wlj使行政机关较少运用强制、制裁、命令、干预等传统行为，多施协商调和行为，二则企事业单位多些社会责任而少些唯命是从，三则使市场经济下的竟争、公平、责任、服务社会化和普遍化。替代功能是市场经济下行政合同的首要功能。(二)合致功能。行政合同是行政机关行政行为的一种，是一种双方行玫行为，即行政机关和管理相对一方当事人具有共同的、一致的意思表示时该行为才能成立。如所定义的，行政合同“系行政上之双方行为，即双方当事人在行政法关系中，为达彼此不同之目的、互为意思表示，因其合致而成立这种行政行为”。习行政机关和管理相对人的共同利益、行政机关和管理相对人共同的意思表示是行政合同成立与履行的关键所在。此法律属性使之容易将行政机关和管理相对人的意志统一起来，达成合致。该功能对于发挥政府机关和公民、法人、企事业单位在市场经济下的作用意义重大，尤其对培养公民、法人、企事业单位和其他社会组织的市场经济意识有不可低估的作用。市场经济下，即便是行政行为也必须以自愿为主导原则，自愿履行政府要求的职责、.自愿承担社会责任、自愿参与全社会的公平竞争是市场经济健康发展的土堆。行政合同对双方当事人的约束都是以事先同意为前提条件的，合致功能的实现，行政合同关系中原有的“地位不平等”及行政机关的优先权将有重大改变。(三)协调功能。市场经济下的社会特征是以竞争为基础的，公平合理的竞争机制是市场经济据以存在和完善的条件。换言之，市场经济下，必然允许存在众多的、利益对立的社会单位和社会团体，少而从全社会范围看，有着总体的利益，共同的意志(此为社会主义市场和资本主义市场的区别之一)。政府作为社会事务的管理者，要允许和鼓励竞争，但必须有效协调各利益集团间的矛盾和冲突，使全社会和谐发展。行政合同是竞争机制下协调各团体、各企事业单位和不同利益集团间冲突的有效手段，自然而然地发挥协调功能。对于竞争，甚至激烈的竞争，不能用行政手段，只能用“看不见的手”，万行政合同实际上就是一只看不见的手。例如，一项大型工程的建设，国家通过承揽合同决定谁来承包比用行政命令的办法决定更能减少冲突和矛盾，因为承揽合同的成立必须用招标、自愿等法制手段，取胜的一方和失败的一方都不会形成对立和怨天优人。如果说合致功能使管理主体和管理对象一致起来的话，那么，协调功能则使复杂的管理对象间化敌为友，协调统一。当然，行政合同协调功能的有效发挥还须与健全的行政法制共步。(四)激励功能。行政管理的重要目的之一，在于调动起管理相对一方当事人的积极性，使公民、法人和其它社会组织积极参与社会活动，参与市场经济。政府调动相对人积极性的手段不外乎两种:一是用强制、制裁等国家强力使相对人就范，另一是用说服、鼓动、物质奖励、精神鼓励等手段使其对行政机关信任和具有信心，从而、自觉守法，热情投入各种社会活动。①强制、制裁作为行政管理的手段之一固然必要，且不可或缺，但在市场经济下，激励手段更为有效和合理。再者，社会主义制度下没有激烈的社会冲突和对立，激励的社会效果有时极为显著。行政合同由于具有契约的性质，其几乎没有棍棒的恐怖性，肯定了说服、自愿等调动积极性的手段。并且，行政合同斌予了相对人广泛的权利，使合同参与的非行政机关一方体会到了尊严感和社会责任感，所以更有利于其实现自身的社会价值。行政合同的激励功能是我国目前其它激励手段不可取代和无可比拟的，尽管其激励功能是间接实现的。(五)效率功能。市场经济是效益经济与效率经济的统一。其效率属性不鱼单体现在经济方面，还休现在政府行政管理方面，要求行政管理效率化、信息化。可见，提高行政管理效率是目前政府职能转变的实质，而行政效率与高度的政府责任心有着千丝万缕的联系。行政合同之所以具有效率功能，在于它以法律的形式，行为规范的形式规定了政府的行政责任和管理相对一方当事人对政府和对社会的责任，尤其行政主体不能置合同内容和责任于不顾任意处置。“行政合同一旦订立，双方都应遵守，这种双方权利义务的明确性，可以避免推矮塞责，杜绝不负责任的官僚主义。”@规范和效率化是行政管理中相辅相成的两个方面，严格的规范可以提高效率，而效率必须以规范为后盾。行政合同首先使行政主体的行为和管理相对人的行为规范化进而使其效率化。二、市场经济与行政合同诸原则的确立行政合同的原则是行政合同基本理论的组成部分，学术界众说纷纭，如行政机关为主导原则、行政权优先原则、合同双方地位不平等原则等等。其中普追认可的是“不对等原则”(大陆、台湾均如此)，即在合同订立上，行政机关有决定权，并可设定权利和义务，在合同撤销上，“行政机关得以单方面意思表示而为撤销，利害关系人不得以擞销权相对抗。”③在合同解除上，“行政机关对其与企业和其它当事人签订的合同，可以根据国家行政管理的需要，依法加以变更或解除”④，在法律保护上，“双方不对等”⑤。作者认为，目前关于行政合同基本原则的理论及表述与市场经济和政府职能转变存在较大的不一致。政府职能转变旨在强化政府的宏观调控职能、服务职能、统筹职能、合理运转职能等，这些职能的实质在于使政府的管理有限化、间接化，尤其不能干预企业的活动。正如《全民所有制工业企业转换经营机制条例》所规定的，“按照政企职责分开的原则，政府依法对企业进行协调、监督和管理，为企业提供服务”(第40条)政府应采取措施“加强宏观调控和行业管理，建立既有利于增强企业活力，又有利于经济有序运行的宏观调控体系”(第43条)。“政府应采取措施建立广泛的社会保障体系”(第44条)，并且对政府直接干预企业人、财、物方面的行为规定了相应的法律责任。国家关于政府职能的精神自然而然地成了行政法制完善和发展的政策指南，无疑也是行政合同的理论和实践的指南。很显然，行改合同被赋予了公平、竞争、对等、效能等新的含义。另外，如果把行政合向理解为策方互为行政行为，行政机关居主导地位的行政行为、行政机关具有优先权二石于政行为就使其与行政制裁、行改强制、行政措施、行政命令等具体或抽象行政行为没有实质上的不同，那么其它行为将会取行政合同行为而代之。上述表明，市场经济下行政合同的基本系则将发生变化，笔者以为下述诸原则是最基本的:第一，对等原则。行政合同尽管不同于经济合同、民事合同和商事合同，但其仍不失为合同的一种，具有其它合同所具有的共性，符合合同的本质特征。所谓合同的本质特征就是合同区别于其它法律制度的内在规定性，合同的内在规定性被公认为合同双方具有平等的权利和义务关系。合同是自由资本主义的产物，它与封建的、奴隶的专制关系是水火不相容的。合同的产生就与自愿、平等、对应结下了不解之缘。行政合同亦不可背离合同的原始意义，亦有强调合同双方当事人地位平等、当事人平等的遵守合同中权利和义务的内容，同等的享受权利，同等的履行合同规定的义务。当然，行政合同与民事合同或其它合同相比，亦有它特殊的地方，其特殊性是在合同范畴、合同原则、合同订立标准的确立上，国家或作为国家代表的行政机构有决定权。如果说行政合同具有单方面性的话，亦在于此。而不能将合同订立以后的变更、义务履行、撤销等行为亦视为具有单方面性。例如，土地承包合同就确定范围、原则、内容等问题上国家或主管行政机构显然有决定权。’但是，合同一旦订立，无论相对一方当事人还是行政机关都须按合同履行义务，不能随意解除合同而剥夺承包人的承包权，这已为我国法律和司法实践所认可，农村中大量这类纠纷的解决都以承包方获胜而告终。显然，行政合同的对等原则要求行政合同订立以后，双方当事人应受到法律同等的保护，享受对等的权利并对等地履行义务。第二，目标原则。目标原则是行政合同与其它合同的区别之一。在民事、经济、商事等合同中，政府不能为合同确定目标，不同的法律关系主体在自愿的基础上，从各自的利益出发，经过要约、承诺、协议等环节便可订立合同，它是分散的，无严格目的性的。而行政合同必须与国家的政治目标、行政目标、经济目标等有机地结合起来，并受上述目标的限制。例如农村联产承包合同就是搞活农村经济这一行政目标的具体实现。目前国营大中型企业及其内部的合同制度就是市场经济这一总体目标的具体化。以此而论，行政合同具有鲜明的政策规定性，不同的历史时期，国家不同的发展阶段，其行政合同表现出了极大的社会差异性，这是一方面。另一方面，每一行政合同亦可或多或少地归于行政管理大系统之内。对管理相对一方当事人来讲，签订行政合同的目的是为了自身及团体的利益，对于行政机关而言，签订行政合同则是为了实现行政目标。“每个人同别人竞争，争取自己的利益，也就可以最大限度的争取社会福利。万①目标原则为行政合同划定了必要的范畴，并提醒行政机关以是否利于国家和行政管理最终目的的实现而决定是否参与行政合同。第兰，信守原则。行政合同由于与行政目标、国家利益密不可分，故其履行的质量直接关系到行政管理和国家的方针政策，无论哪一方违约或不及时履行合同，都会对国家利益和社会利益造成极大损害。而民事、经济、商事合同即使一方没有按规定履行也只影响双方当事人，而不会直接损害国家利益。所以，发达国家的行政合同制度都把信守、忠实履行等作为一项重要原则。该原则体现在行政机关方面就是依法行政原则的具体化，要求行政机关积极主动承担合同的内容，履行合同中的各项义务，不能以权谋私，以行政权利撤销、撕毁合同;体现在管理相对人方面则是宪法中公民守法原则的具体化，不能享有多于合同的权利，更不必履行多于合同的义务，不能对行政机关有依赖心理。信守原则在市场经济下应予以重视，因为市场经济下，无论政府行为还是公民的活动都较前有较大的自主性、选择性和广泛性，若无良好的合同意识，无必要的合同原则，极有可能走向事物的另一面。如果信守成为全社会的一项合同意识，成为被行政机关和管理相对人普遍接受的原则，它将为市场经济创造良好的环境。第四，规范原则。行政合同作为一种行政行为应与行政机关的其他行政行为共同受行政法的调整和约束。目前我国行政法中不乏行政合同的规定，然而行政合同尚未成为行政法制中的一种制度，没有专门的法律和法规调整行政合同，确认各行政合同中的权利和义务，仅有一些零散的、个别的、单一的规定。显然，规范化应成为市场经济下行政合同的基本原则之一。一是国家应尽快制定行政合同法，像经济合同法那样，颁布一个系统的、具有较高法律效力的法典，以使行政合同有基本法上的依据。二是工业、农业、科教文卫等行政管理领域尽快制定出适合本管理部门行政合同特点的规章和规范文件。三是建立起完善的专职的行政合同监督机构。第五，竞争原则。“竞争制度是一架精巧的机构，通过一系列的价格和市场，发生无意识的协调作用。它也是一具传达信息的机器，把千百万不同个人的知识和行动汇合在一起。虽然不具有统一的能力，它解决着一种可以想象到牵涉到数以千计未知数和关系的最复杂的问题。没人去设计它，它自然而然地演化出来，像人类为本性一样，它总在变动。但是，它经受了任何社会组织的最基本的考验—它可以生存。，卫这是萨缪尔森对竞争的经典性概括，笔者以为此论亦可借用于行政合同理论。行政合同中当事人一方总是行政机关，没有行政机关的参加行政合同不可能成立和存在。相对的另一方当事人往往是两个以上，甚至若干个，是不特定的。市场经济下，跨部门、跨地区、跨行业竞争机制日益形成并高速发展，国家要“打破地区、部门分割和封锁，建立起完善平等、竟争、规则、健全的全国统一市场。”②行政机关在签订行政合同时应把竞争作为一项原则，鼓励合同对方当事人间公平、合理的竞争。如在签订房地产使用合同时，采用招标办法，以众多投标人中的最高额者为合同的另一方当事人。竞争原则是市场经济下行政合同的新原则，以前的行政合同大多不强调这一原则，以行政命令成立合同者为多，地方保护主义、行业保护主义也由此产生。行政机关一方面要鼓励签订行政合同时的竟争，再者要为竞争创造良好的社会环境，制止违法经营和不正当竞争。三、市场经济下行政合同的范畴随着市场经济的发展，行政机关仅仅依靠单方面的行政行为管理行政事务的模式已经不能完全适应经济生活和社会生活的需要，多种经济成份的并存，多元化经济利益的存在和其它各种复杂的政治、经济、社会、文化因素的影响，使得行政合同的范畴、行政合同的客观领域发生了深刻的变化。主要表现在行政合同的面越来越宽，可以签订行政合同的管理事项越来越多，显然，在这种社会环境下，要确定行政合同的范畴确非易事，且有独断、不切实际之嫌。但是，中共十四大报告和转换企业经营机制条例为我们提供了理论上和法律上的参考，从市场经济的需要看，大致可确定下列领域为行政合同的主要范畴。其一，工程承揽合同。国家根据工业、交通、科技等发展的需要把有关本属国家管理和经营的大中小型工程交由企业、法人或其他有能力的经济组织经营和承建，并与之建立行政合同关系。该范畴的合同早已有之，但其广度和深度还难以适应市场经济的需要。其二，房地产使用合同。房地产本属国家所有，政府行政部门对其行使管理权，使用权和所有权绝大多数是分离的，使用方对房地产的使用权必须以行政合同形式认可。外商投资企业愈益剧增，其对房地产使用权的需求越来越迫切，该类行政合同近一两年来也得到了迅速发展，范围日益广阔。其三，土地征收合同。我国土地的所有权除国家行使绝大部分外，集体也有一定的权力，这是我国宪法明文规定的。宪法虽然规定了国家可根据需要征收、征用土地，但不能因此得出结论，政府行政机关对集体土地的占有是绝对的。国家对集体所有土地的征收仍应以行政合同的形式进行。一则调动了集体的积极性，二则增强了行政机关的责任心。其四，公用负担合同。国家为了发展经济，发展公益事业，可以从社会集资，通过社会力量办好福利事业。如集资办学、集资建房、集资修建公共设施等，这类集资活动不能用行政命令解决，亦须以行政合同进行。国家和参与集资的相对方当事人签订合同，并规定一定的条件，防止乱摊派、乱收费，保证专款专用。其五，行政协助金合同。发达国家和台湾地区早已实施，我国经济比较发达的地区如广东也开始实施。即行政机关通过行政合同，从经济发展较快、较富裕的地方集聚资金，并将资金用于落后地区，可防止地区间的贫富悬殊。其六，行政委托合同。行政职能转变后，行政机关重在宏观调控，微观方面的行政性事务逐渐由社会组织，公民等自行管理。换言之，行政机关可将一些微观行政活动交由行政性组织完成，可以通过签订委托合同的方式授予其权利并使之承担义务。