第 1 章 人体遗传物质概述
1.1 概述
从生物学的角度，核酸是一切生物的遗传物质，而 DNA 是生物的主要遗传物质。从遗传学角度而言，遗传物质一般都需具备以下几种属性：一，它能够精确地完成自我复制，并使得前后代保持着相当的连续性；二，它还应具备指导蛋白质合成的能力，从而能够控制新陈代谢过程和生物体的性状；三，它必须具有储存大量遗传信息的能力；四，人体遗传物质的分子结构需具有相对的稳定性，但在特殊情况下也可能发生突变，并且在发生突变后仍具有继续自我复制的能力。根据我国卫生和计划生育委员会早年颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》、《人类辅助生殖技术规范》的规定可知：人体遗传物质，是指人类的配子（精子和卵子）、合子（受精卵）和胚胎。①台湾“卫生署”颁布的《人工协助生殖技术管理办法》也作出明确规定：生殖细胞，是指精子和卵子，并不包括受精卵和胚胎。本文为研究之便利，将以我国大陆地区的规定为准。由上文提到的各种规范性文件可知，人体遗传物质的分类有广义和狭义之分。狭义的人体遗传物质主要有三大类：配子、合子和胚胎。配子，即精子和卵子；合子，也称受精卵。精子穿入卵子形成受精卵，此即受精过程，约需 24小时。胚胎，是指受精卵发育分裂不满 8 周者，它是受精卵的高级发育阶段的产物。但一般精子与卵子授精达到 8 周后，胎儿的主要器官开始形成，从这时起到出生的期间，不再称作胚胎，谓之胎儿。早期胚胎或前胚胎（Pre-embryo），是指发育不足 14 天的受精卵。广义的人体遗传物质，还应包括血液、骨髓、器官和人体携带的各类基因等等，而我国也已经制定了《献血法》、《基因工程安全管理办法》等生命科技法。考虑到刑法对器官、血液犯罪等作了较为严密的刑事规制，本文仅对狭义的人体遗传物质进行刑法规制的必要性和可能性展开讨论。因此，笔者在文仅把人体遗传物质中的精卵子、受精卵和胚胎作为刑法学研究的对象进行刑法规制的分析。
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1.2 人体遗传物质法律属性的主要学说
人体遗传物质的法律性质和地位的研究，在法学界至今还存在着争论，尚无一个完整明确的定位。从我国已经颁布的《辅助生殖技术管理办法》、《辅助生殖技术规范》等可以看出，人体遗传物质包括配子（精子、卵子）、受精卵、胚胎，但对精子、卵子是什么、它们处于怎样的法律地位并未作具体规定。传统法学理论以人体遗传物质是否与人体分离作为判断其是否属于物的范畴，它认为人体遗传物质是人的身体或其一部分，它本身不是物，但与身体分离的部分，均是物。因此，当精子、卵子一旦与身体分离，不问其分离原因，应视为物。既然是物，理论上就意味着相关行为人在不违背法律基本原则的前提下可以自由处分。从医学角度看，早期胚胎（孕育期满 14 天的胚胎）作为生命的开始较为适宜。英国和德国在相关立法中对受精卵和胚胎进行了定义，认为其是一种“受精后的物质”，日本在立法中的定义，是指人的精子和未受精的卵子通过受精而生成的物质。如何对精卵子、受精卵和胚胎的法律性质准确定位与把握，首先要明确精卵子、受精卵和胚胎在法律上到底是应被界定为人，还是应被界定为物的问题，直观的说，就是人体遗传物质是否可以作为刑法保护对象而纳入刑法的视野。传统法学理论把客观世界分为非人即物，非物即人，学术界对人体遗传物质的法律性质和地位的研究，主要有以下几种学说。
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第 2 章 人体遗传物质相关的犯罪化行为类型及犯罪构成
2.1 相关犯罪化行为的类型
现代生命科技的迅猛发展引发了诸多的伦理与法律问题，生殖技术的发展与运用为人类医学与生育带来福音的同时，也给我国刑事立法与司法实践带来巨大冲击。由于生殖技术的非法滥用和巨大利益的诱惑，引发了各种与人体遗传物质相关的犯罪现象。“对于若干社会上之行为，认为应予以处罚并将其列入刑法之犯罪类型成为刑法科处之对象者，谓之犯罪化。”②从世界各国立法与司法实践看，与人体遗传物质相关的或者围绕其实施的一系列犯罪化行为的表现形式是多种多样的。依据不同的标准，笔者对该类犯罪行为主要作如下几种归类。违反知情权与自愿原则的犯罪，是指在以人体遗传物质为中心的相关犯罪活动中，以获取非法利益或者其他为目的，违背当事人的自由意志与法律赋予当事人的知情自愿权，以达到对被害人实施相关犯罪行为的总称。从我国现有的行政性规章及指导性文件不难看出，对人体遗传物质的管理主要集中在辅助生殖领域，辅助生殖技术的运用有一套严格的适用条件，规定了明确的医学目的与宗旨，即以医疗治理生育障碍为目的。具体到医疗实践活动中，辅助生殖技术的开展是以人体遗传物质提供者的知情与同意，并且是当事人以无偿提供为前提条件，换言之，知情、同意和无偿，三者缺一不可。
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2.2 人体遗传物质的犯罪构成
就世界范围大多国家而言，人体遗传物质的捐赠是一项公益事业，基于人体遗传物质具有的独特法律属性和地位，这就决定了围绕人体遗传物质实施的具有严重社会危害性的违法行为，理应受到刑法的制裁。贝卡利亚说：“衡量犯罪的真正标尺，即是犯罪对社会的危害。”①犯罪行为是一种个别的犯罪的作为或不作为。具体到人体遗传物质类犯罪中，就是指行为人围绕人体遗传物质为中心实施的或者与人体遗传物质有关的、对社会具有巨大危害性的行为。从实质意义上说，犯罪是侵害、威胁法益的行为，所以，犯罪的概念首先便是“行为”。在我国的刑事立法实践中，行为的含义有最广义、广义和狭义三个不同层次的理解，不可混淆。因此，研究与人体遗传物质相关的犯罪化的危害行为，有必要从犯罪构成的角度去把握这类危害行为。犯罪动机，是指刺激犯罪人实施犯罪行为以达到犯罪目的的内心冲动或者内心起因。行为人某种犯罪目的的确定，不是无缘无故的，而时始终以一定的犯罪动机作为指引。商业化买卖人体遗传物质，是不法单位或个人为自己或他人谋取巨大的经济或其他利益，不惜违背国家法律和社会伦理，违背医疗宗旨而非法从事人体遗传资料的培育、转让、买卖或者充当中介人或经纪人为商业化买卖提供服务的犯罪化行为。从行为主体的主观方面可以发现，行为人实施商业化买卖行为，是出于牟利的动机。犯罪人内心追求高额暴利是其实施商业化买卖人体遗传物质犯罪的最大动机之一。从犯罪成本的角度看，犯罪单位或个人为了最大限度的攫取高额的暴利，愿意承担高风险进行违法犯罪活动。高风险产生的不仅是高回报，也使得犯罪活动的具有高度的隐蔽性，如，被曝光的深圳“安养园”事件。
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第 3 章 国内外人体遗传物质犯罪的刑事立法现状分析....16
3.1 我国刑事立法的现状分析 .....16
3.2 国外刑事立法概况及评析 .....19
第 4 章 人体遗传物质刑事立法的必要性研究......23
4.1 基于严重的社会危害性 .........23
4.2 基于现行刑法规制的局限 .....27
4.2.1 以强奸罪规制的不足 ..........27
4.2.2 以非法经营罪规制的不足 .........27
4.2.3 以故意伤害罪规制的不足 .........28
4.2.4 以非法行医罪规制的不足 .........29
4.3 维护生命科技法律关系与生命科技社会秩序的需要 ..........29
4.4 打击其他关联犯罪和保障其他法律运行的需要 ....30
第 5 章 人体遗传物质刑事立法的可行性研究......32
5.1 基于风险刑法理论的考量 .....32
5.2 基于刑法谦抑性的分析 .........33
5.3 刑事立法顺应世界潮流 .........34
第 6 章 人体遗传物质刑事法律制度的构建
6.1 刑事立法的原则
刑事立法的原则，是指立法者应当予以考虑的，并贯穿于整个刑事立法过程中的具有指导和制约意义，体现我国刑事法制的基本精神的准则。应对人体遗传物质的新型犯罪的，需要进一步完善我国刑事立法，为使社会效益、经济效益和法律效益达到有机统一，离不开科学的立法原则的规范和指导。罪责刑均衡原则，是指犯罪分子刑罚的轻重应与其所犯罪行和承担的刑事责任相适应的刑法基本原则。主要的功能价值是约束立法者在合理范围内科学地为人体遗传物质的犯罪设定相适应的法定刑，它要求立法者在具体刑罚设置的过程中要充分考虑该类人体遗传物质犯罪的不同行为表现形式、主观意识和社会危害性严重程度的差异等因素，避免因罪刑失衡而导致的刑法体系内部的冲突和矛盾，使罪责刑的法律效果与社会效果达到合理的统一。换言之，罪刑均衡原则，对我国的刑事立法和司法具有重要的规范作用和科学的指导意义。对人体遗传物质的犯罪进行刑事立法规制必须要严格遵循该基本原则。
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结论
本文从人体遗传物质的一般性理论入手，对其法律属性进行了阐述，并对社会上出现的人体遗传物质的犯罪类型做了简要归类分析。在此基础上向我国现行刑法提出反馈，引出现行刑法规制的缺失与不足。通过对刑法规制必要性和可行性的研究，结合国外的相关立法实践，建议我国立法者构建并逐步加强对人体遗传物质的刑事保护深度。我国当前正处于经济社会快速发展的转型时期，其中一个显著特点就是科技与犯罪的紧密程度不断加深。虽然现代生命科学技术不能保证其发展方向的正确性，但是它要求人类需要在更高的层次上关心此项技术的善用，关心其在促进人类幸福中的作用。因而，技术应用过程中所涉及的人体遗传物质资料的保护和善用需要人们遵守道德的底线，在法律规定的合理范围内谋取自身利益最大化。
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参考文献（略）
15012858052
153688106
