引 言
（一） 研究缘起
在行政裁量的控制模式上，虽然立法控制、行政自制、司法审查以及社会统制这四种控制模式，已基本构成了各国行政法领域讨论行政裁量权治理的共同语境，但“迄今为止尚未出现一个普遍的解决方案——无论是从程序机制角度看还是从权威性的决定规则角度看”，追随这一永恒课题，更多的学术努力已在现有的裁量学说疆域进一步去开拓、去摸索。就我国行政裁量控制研究而言，更加具体、更加丰富的本土行政裁量实践正激发着行政法学者在中国实践情境下来思考对行政裁量的控制问题。近年来，不断在各地付诸实践的裁量基准制度颇受我国学者青睐，已成为目前社会公认的行政裁量核心控制技术。然而，裁量基准技术只是通过尽可能地细化有关行政裁量权运行的法律规范，来确保裁量权规则的统一性。要确保裁量权适用上的统一，也就是更进一步地解决“同案异罚”的问题，则需要引入本文的研究对象——行政执法案例指导制度，通过指导性案例的发布及其对后案的约束效力，使得行政裁量权适用的标准更加统一，行政裁量权运行的轨迹也更加规范。由于行政惯例的形成需要一个相对较长的时期，行政惯例从无到有的过程缺乏一个易被社会公众所感知的“看得见的仪式或标志”，因此，公众在获知行政惯例过程中存在着一定的信息鸿沟，而缺乏公众监督的行政习惯性做法又必然会给“恶例”、“暗例”留下滋生的空间。所以，有必要寻求一种方式来规范行政惯例的生成，也就是说应当借助一定的载体向社会公开行政惯例以便社会公众知晓行政惯例的存在。从这一角度而言，本文研究对象——行政执法案例指导制度——通过发布指导性案例来统一行政裁量权的适用，无疑对行政惯例规范化的研究具有重大意义。
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（二） 研究现状
迄今为止，法学界对案例指导制度的研究大多集中于司法实践范畴中，在指导案例的名称选择、功能价值、遴选标准以及适用效力等众多问题的讨论上已呈现百家争鸣之象，例如夏锦文《司法转型中指导性案例的生成机理》（载《法律科学》2010 年第 4 期）；李友根《指导性案例为何没有构束力》（载《法制与社会发展》2010 年第 4期）；刘风景《指导性案例名称之辩正》（载《环球法律评论》2009 年第 4 期)，等等。相比之下，学界对行政执法领域产生的指导案例则殊少关注。笔者在知网、万方、维普等文献搜索引擎上设置“行政执法案例指导制度”等相关检索词，经筛选后共获得10 篇相关文献，现依据文献的主要内容将其归纳为表一。从表一可以看出，学界对行政执法案例指导制度的关注主要分为三种类型：一是初步构想类；二是理论探讨类；三是结合地方实践进行实证研究类。其中，前两类的研究成果较多，第三类的研究成果则相对稀少。可见，我们的行政法学者还未充分注意到活跃在各地的行政执法案例指导实践活动，研究视角仍然局限于行政领域实施案例指导制度的“正当性”、指导案例的“功能”、“法律地位”等“元问题”，缺乏反思社会现状、回应真实世界的能力。值得庆幸的是，以章志远教授、胡敏洁教授为代表的一些学者正在努力突破原有的研究模式，希冀通过颇具实证色彩的研究来展现行政机关推行行政执法案例指导制度的真实图景。一定意义上而言，本文基于 400 个行政执法指导案例对我国行政执法案例指导制度展开的规范性研究即是在这些充满本土气息的治学精神引领下做出的一番尝试和努力。
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一、 行政执法案例指导制度的特色
（一） 行政执法指导案例生成的制范化
行政执法案例指导制度同司法案例指导制度一样，都对指导性案例的生成机制、发布主体以及运行程序加以了明确规定。换言之，一个行政执法案例要成为行政执法指导案例，并不是后续具体案例“自然”选择的结果，而是经由相关部门选择、报送、审查、发布这一系列自下而上又自上而下的遴选、公布程序，才得以获得行政执法指导案例的资格。以湖南省为例，其规定的案例生成机制是：第一，县级以上人民政府法制部门负责建立和实行行政执法案例指导制度的具体工作；第二，县级以上政府工作部门选择、报送的行政执法指导案例，径送本级政府法制部门，县级以上政府法制部门根据需要可以选择有关案件作为拟发布的行政执法指导案例；第三，明确了指导案例的遴选标准；第四，县级以上政府法制部门通过专家论证对案例进行初步审查后，可以采取适当的方式，听取人大代表、政协委员、民主党派以及司法机关等对选择、报送的行政执法指导案例的意见和建议，对认为应当作为行政执法指导案例的，报本级人民政府批准发布。对批准通过的案例，由本级政府公开发布。与以往行政机关公布的“典型案例”、“精品案例”相比，行政执法指导案例在创制主体、遴选程序、编纂内容以及发布时间上都具有明显的制范化特征。
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（二） 行政执法指导案例效力的强制化
行政执法指导案例与典型案例等案例分析的重要区别在于前者具有一定的行政效力。例如《河南省人民政府关于规范行政处罚裁量权的若干意见》对行政处罚案例指导制度作出如下规定：“行政执法部门对于事实、性质、情节、社会危害程度和当事人主观过错相当的行政处罚决定，可以作为以后对同类违法行为进行行政处罚的参照。在特殊情况下经说明理由，可以作出例外裁量”。尽管这里表述为“可以参照”，似乎拘束效果不是很强，但是结合后半句话——“在特殊情况下经说明理由，可以作出例外裁量”，可以推想如果不参照适用指导案例，那么必须提供合理的说明理由，一旦未经说明理由程序而作出例外的裁量，那么便会因裁量滥用而导致行政处罚决定被撤销，因此，河南省规定的“可以参照”实际同“应当参照”并无区别。相比较而言，辽宁省和湖南省在指导案例的效力问题都态度鲜明地表示具有“应当参照”的效力，且进一步规定了相应的监督条款。例如《辽宁省规范行政裁量权办法》第十三条“行政机关处理相同的行政事务，除法律依据和客观情况变化外，应当参照本级政府发布的典型案例”，第五十九条“行使行政裁量权，有下列情形之一的，应当予以撤销：（三）严重违反本办法规定行使行政裁量权原则的”；《湖南省行政执法案例指导办法》第二十二条要求“县级以上人民政府工作部门处理与行政执法指导案例相同的行政事务，除法律依据和客观情况变化以外，应当参照本级人民政府发布的行政执法指导案例，作出与行政执法指导案例基本相同的处理决定”，第二十三条“县级以上人民政府工作部门处理相同的行政事务不参照本级人民政府发布的行政执法指导案例,且无正当理由的，应当自行改正；有监督权的机关可以责令其改正，拒不改正的，依法予以撤销”。尽管这些规定只是在行政内部产生自我拘束的效果，并不具有法律规定的外部效力，但是从学理上看，经过行政机关长期的参照执行，行政相对人可以援引平等原则或者基于信赖利益保护而要求行政主体自我拘束，行政执法指导案例会因此而获得事实上的外部拘束力。
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二、行政执法案例指导制度的现状考察 .......11
（一）行政执法案例指导制度的宏观实践考察及样本说明.....11
（二）行政执法案例指导制度的微观实践考察.........13
三、行政执法案例指导制度的现实问题 .......28
（一）制度层面的困惑.....28
（二）操作层面的困境.....30
四、行政执法案例指导制度的出路 .........42
（一）注重培育行政执法指导案例.........42
（二）正确参照行政执法指导案例.........42
（三）建立行政执法指导案例的司法审查制度.......43
五、结语：值得期待的“行政执法案例指导制度”....45
四、行政执法案例指导制度的出路
行政执法案例指导制度遭遇的制度困惑与实践困境一方面增加了制度推进的难度，如不解决好经验性与权威性的问题，就无法从根源上保证指导案例的质量与效力；不解决好执法统一性与多样性的问题，指导案例的生成与适用过程将有可能偏离预设的轨迹；不解决好公开的问题，行政执法案例指导制度同政府信息公开制度以及社会公众的知情权就会产生冲突，其实际效果也会有所削弱。另一方面也会影响人们对行政执法案例指导制度落到实处的信心，如不缓解指导案例发布的重复率问题，行政执法指导案例的指导力与发布效益就会令人担忧；不正视科层体制同指导案例发布之间的矛盾，案例指导的理想就缺乏实践的路径；不认真考量案例遴选标准的问题，行政执法案例指导制度就无法凸显出行政特色，案例遴选工作也会陷入僵局；不解决好裁量理由说明的问题，行政执法案例指导制度的价值功能将受到质疑，推行这一制度的必要性就显得不足。因此，寻找对策使行政执法案例指导制度走出上述困境，这对行政执法案例指导制度的顺利推行有重要影响。
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结论
以湖南省为代表的行政执法案例指导制度实践，作为微观行政执法领域的典型经验和实践创造，为中国未来的法治走向提供了较为丰富的创造空间，对行政裁量的有效治理与中国未来行政法治的发展都具有重要启迪。行政执法案例指导制度如何走得更好？我们认为，当务之急在于围绕明确“指导性案例”的效力问题对“行政执法案例指导制度”进行规范和完善，使这项制度在当前的政治法律体制中得到恰当的表达，并在具体的实践中得到不断的、持续的完善，进而实现从实践经验到实践理性的飞跃。若能如此，“行政执法案例指导制度”的明天就非常值得我们期待了。
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参考文献（略）
15012858052
153688106
