论民法的逻辑表达

一、逻辑表达———立法表达的方法与方法论意义

民法的体系由代写留学生论文各种权利制度构成，每一种权利制度都由具体的法律规范组成。从民法的体系到权利制度的具体规范，究竟应以什么为标准决定制度安排顺序，民法学界关于民法典起草思路的热烈讨论最具代表性。以徐国栋教授为代表的 “理想主义”（徐教授亦称之为新人文主义）观点认为制定民法典要 “坚持法典编纂的特性，遵循法典编纂的一般规则，把过去的东西统统作废，提炼出一些内容，然后采纳新的东西跟过去的东西进行协调，这就是法典编纂的真谛”。 ［６］徐教授认为，法典编纂是以人为中心的立法活动，民法典的出发点和归宿都是人，制定法律、适用法律、解释法律的是人，法律保护的也是人，人是第一位的，留学生论文是中心，故民法典的制定应先人后物，即将关于人、人格、身份等方面的制度和规范前置，而将关于物 （财产）的制度和规范后置。而以梁慧星教授为代表的“现实主义”（徐教授称之为物文主义）观点则强调，民法典的制定要尊重中国的实际，尊重中国的法律传统和基础。“民法典的结构和编排，不能以所谓重要性为标准，只能以逻辑性、体系性为标准。”［７］上述两种观点是站在民法 “法典化”的立场上而发生的分歧，而另有学者站在 “去法典化”的立场上指出了 “民法的第三条道路”，认为 “民法典并不是宣示和弘扬民法精神的唯一和最好的管道，目前采取单行民事立法的方式完全可以胜任，没有必要再走别人已经走过的路”。中国民法 “从改革开放以来，走的是一条渐进的分别立法的道路，新的民事立法应该遵循这一发展路径，不应将已有的格局连根拔起&r代写留学生硕士论文dquo;。［８］“民法的基本原则通过一般民事立法也能够得到体现和实现，没有民法典一样可以有民法甚至民法体系……”。［９］也就是说，不制定民法典，也能够很好地确立民法的体系和实现民法的功能。不可否认，法典化与去法典化的民法观均有其自身的逻辑。理想主义法典观的逻辑脉络是从“人”到 “物”，先人后物，认为人最重要，故人身权应高于财产权，并指出现实主义法典观的逻辑是从 “物”到 “人”，重物轻人，财产权高于人身权，不是主体张扬而是客体崇拜。现实主义法典观认为理想主义的思路不符合现代民法制度规范的逻辑，而是所谓的 “重要性”的逻辑，是对罗马法的复古。诚如谢怀栻先生所言，“英文硕士论文代写法律关系都是人与人的关系，怎么会有人与物的关系呢？这样的问题在西方国家一百年以前就透透彻彻地解决了”。［１０］因此，所谓的 “重要性”不能成为民法典的结构和编排的标准，民法典结构安排的标准只能是法典的体系性和逻辑性。去法典化的民法观认为现行民法的立法格局并无不妥，只谈制定民事单行法同样能够实现立法目的和发挥民法的调整功能，不谈民法体系的逻辑问题。但是，不谈逻辑不等于否认逻辑，民事单行法内部的权利制度安排，各单行法的效力位阶和适用顺序的确定等等，仍然要依靠逻辑的方法，遵循逻辑的规律。因此，无论作为民法立法中内涵的思维方式，还是作为法律适用时潜在的选择依据，抑或作为法律解释的 “理则”，①逻辑思维及其表达方法均具有重要的方法论意义。其一，民法中的概念是理解民法各项制度的逻辑思维起点。“法律概念通常被认为是组成法律规定或整套法律的基本单位”，“法律概念之位阶性是将法律体系化的逻辑基础”。［１１］（Ｐ１２５）以概念为基础的民法研究所遵循的方法就是寻找概念的统一性和差异性，对概念进行检索、归纳，发现概念的统一性和差异性，从而确定概念的位阶，即上位概念和下位概念。上位概念是比较抽象的、能够涵括一系列小概念的属概念；下位概念是较为具体地表述事物的种概念。所有的概念都是通过这种包含与被包含的逻辑关系建立起彼此关联的概念体系。正是依靠这样一个概念体系，民法的整个体系才得以建立。因此，要正确理解民法规范，就必须先正确理解规范中的概念；要正确适用民法规范，就必须先正确掌握这些民法概念。司法实践中，法官正是以法律的概念为基础进行规范性的、逻辑性的法律思维，进而对案件做出裁判的。一旦离开了法律概念，法律思维就难以进行，案件就难以裁判。裁判实践表明，法院的判决是否正确，往往取决于法官对某个关键概念的理解。例如，对 “合同诈骗”与 “合同欺诈”罪与非罪的判断，就必须以基本概念的含义为辨别依据。一个案件究竟是刑法规制的合同诈骗行为，还是民法调整的合同欺诈行为，关键就在于对刑法上的 “诈骗”和民法上的 “欺诈”两个概念的理解。如果理解不正确，就容易把民法上的 “欺诈行为”与刑法上的 “诈骗犯罪”相混淆。刑法上的 “诈骗”，指行为人的目的是为了 “非法占有”对方的财产 （包括定金、预付货款、银行贷款或者对方交付的货物）而与对方签订合同 （买卖合同、借款合同、购房合同、按揭抵押合同等），但诈骗者签订合同只是实施诈骗的手段，对所订立的合同自始就不打算履行，没有履行合同的准备行为，更没有合同履行行为。而民法上的 “欺诈”，是指一方提供虚假情况或者隐瞒真实情况，使对方陷于错误判断而与其订立合同的行为。行为人的目的不是非法占有对方的财产，而是订立显失公平的合同，并通过该合同的履行而获得利益。因此，所订立的合同属于可撤销合同。基于对两个基本概念的准确理解，法官才能区分 “罪与非罪”的界限，正确适用法律进行裁判。［１２］其二，民法立法中潘德克顿技术规则和逻辑方法的影响。在民法典纂制方面，德国潘德克顿法典体例 “被公认为是各国进行民法典编纂的一种较好的体例”，其制度安排的技术规则就是运用逻辑的“归纳”方法对民法制度进行高度抽象，“将抽象的共通的一般事项整理成为总则，置于民法典之始”，然后，用 “演绎”的方法将各项具体制度依次置于总则之后。“它是１６世纪以后自然法理论和古代罗马法理论相互融合的产物。”［１３］在潘德克顿体系的技术规则中，民法的各个概念被立法者用提取公因式的方法抽象出来，按照先总后分的顺序 （即逻辑思维中一般与特殊、抽象与具体、大前提与小前提、属概念与种概念的顺序）进行制度安排。潘德克顿的立法技术规则 “对近现代各国民法典的编纂产生了深远影响。大陆法系中的德意志法系国家和地区大都采取了这一体例。如东方的日本、韩国、中国台湾地区、越南，西方的土耳其、希腊、瑞士、奥地利、荷兰等均采该体系。”［１３］新中国建立之后，特别是改革开放以来，中国民法立法所采用的体系均是德国式的。民法基本概念的内涵和外延、权利制度的逻辑层次等，概脱胎于潘德克顿的技术设计。中国民法立法对德国民法技术规则的借鉴和吸纳，是一种拿来主义的做法。对这种做法，先哲早有明断，称民法立法 “意取规随，自殊剽袭。学问乃世界所公，殊非一国所独也”。［１４］（Ｐ９０６，Ｐ７４５）意即法典乃天下之公器，取其含义与思想精神，跟随其技术规则，是一个科学采用的问题，自然不同于剽窃抄袭。中国民法采用了潘德克顿的概念体系，这套概念体系已为中国法律人所熟悉。尽管在立法技术上中国大陆立法机关做得尚不够精细，但作为制度设计的基础，这一概念体系在立法实践中已经确立并被广泛采用，司法实践和理论研究业已全部接受。即便是学者之间就民法典草案的制度安排顺序问题存有争议，如前文徐国栋教授提出的批评，①但其起草的 《绿色民法典草案》也不可能摆脱这一概念体系。去法典化的立法观主张只制定单行法而不制定民法典，但单行法的概念体系和基本权利制度毫无疑问也属于潘德克顿体系。可见，潘德克顿的技术规则和逻辑方法深刻启迪并影响着中国民法理论研究和民事立法实践。其三，逻辑思维方法是法律适用中法官借以裁判案件的基本方法。民法规范与民法条文从来都不是一一对应的关系。一个民法规范，有时需要几个条文共同表达，反之，一个民法条文，有时也能涵摄几个规范的内容。同理，适用于同一案件的法律规范，可能在一部法律中规定，也可能在几部法律中都有规定。例如，对于一个拍卖案件，判断拍卖合同是否成立，就涉及到 《拍卖法》、《合同法》分则买卖合同章和总则以及 《民法通则》中法律行为等多个规范。这个拍卖合同成立与否，只能从这些规范中选择一个进行适用，而选择的标准是法律适用的逻辑性所决定的，即特别法优先适用原则。法官要优先选择特别法的规定进行案件裁判，必须先分析这些法律规范相互之间的逻辑关系，确定其在适用效力上的上下位阶，判断哪一个属于一般法 （一般规定），哪一个属于特别法 （具体规定），然后选择特别法优先适用，适用的先后顺序是 《拍卖法》——— 《合同法》买卖合同章——— 《合同法》总则——— 《民法通则》法律行为节。［１２］由此可见，在方法论上，法律适用的方法不仅仍然是逻辑的方法，而且和制定法律的方法在思维顺序上恰恰相反。法律适用的逻辑是由特殊到一般、先具体后抽象，其内在的方法是自下而上的归纳；而制定法律的逻辑则是由一般到特殊、先抽象后具体，其内在的方法是自上而下的演绎。

二、逻辑失恰———现行民法表达方法的病理讨论

中国大陆现行民法中的逻辑失恰，反映出立法机关对民法内在逻辑机理的忽视和立法技术上的不足。因而，确有必要以现行民法为实证分析对象，检讨其失范表达之病理。限于篇幅，本文难以论及现行民事单行法中所有的逻辑矛盾问题，仅以 《物权法》与 《合同法》中部分典型病案为例，举要论析。（一）现行民法中的逻辑失恰问题讨论现行民法中逻辑失恰的样态形形色色，既有单个规范自身发生逻辑矛盾的问题，也有规范彼此之间出现逻辑偏差而难以衔接的问题，还有制度体系在逻辑上不相协调的问题，等等。这些情形累积起来，使得逻辑失恰问题成为现行民法上一道黑色风景。其一，单个规范条文自身的逻辑失恰。规范条文自身的逻辑失恰，表现为一个条文的语言表达不能正确反映其自身的逻辑关系。例如，《物权法》第１０８条规定：“善意受让人取得动产后，该动产上的原有权利消灭，但善意受让人在受让时知道或者应当知道该权利的除外”。研判这个条文的逻辑问题，必须厘清民法中的 “善意”所指。“善意”，即行为人对自己实施的法律行为所涉及某物的权利真实状态不知情。可是，该条文在但书之后的表述说明行为人在受让该动产时已经 “知道或者应当知道”了该物权的真实状况，缘何还能称其为 “善意受让人”？可见，该条文存在明显的逻辑矛盾。［１７］其二，数个规范条文彼此之间的逻辑失恰。规范条文彼此之间的逻辑失恰，即不同的条文之间在衔接时发生违反逻辑规律的情形。例如，《物权法》第２条规定：“本法所称物，包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定”。这一规定确立了对物分类的标准。既然如此，该法所有涉及物的分类的条文均应自始至终遵循这一标准，方符合逻辑和立法目的。但是，该法第１８０条第２款的规定却是 “债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品； （五）正在建造的建筑物、船舶、航空器； （六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”。显然，本款没有遵循第２条确立的物的分类标准。导致其中的半成品、正在建造的建筑物、船舶、航空器、正在建造的建筑物和交通运输工具等概念在分类标准上交错涵盖，严重违反了同一律。［１７］其三，权利制度章与章之间的逻辑失恰。对某个权利制度编而言，其 “一般规定”是上位法／上位概念，“具体规定”是下位法／下位概念，此问题前文已经讨论清楚。一般规定和具体规定之间的逻辑失恰，是指两者在内容上的逻辑命题出现冗余或缺失等不周延情形，导致制度衔接在逻辑照应关系上落空。《物权法》第三编 （用益物权编）的一般规定 （第十章）和具体规定 （第十一、十二、十三、十四章）之间的逻辑失恰即属适例。用益物权编的 “一般规定”中的第１１７条是 “用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利。”然而，该编的 “具体规定”中却只有土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权和地役权四种权利类型，这四种权利清楚地表明，《物权法》中的用益物权仅在土地上设立。那么，“一般规定”和 “具体规定”之间就发生了两个方面的逻辑抵牾。一方面，将不动产 （属概念）等同于土地 （种概念），导致三段论演绎推理受阻。

三、逻辑病因溯源———民法的立法思想与立法技术

在方法论意义上，逻辑是民法借以完成自身体系构造的基本工具。民法规范与制度通过逻辑而有机串联，并依据逻辑进行体系上的合理安排。因此，逻辑能否周密自恰，是民法立法思想和立法技术的重要标志。逻辑失恰是思维方法的问题，通常表现为经由语言表达后发生意义上的不能成立或论理上的不可推证，反映出立法思想的混沌和立法技术的缺陷。因此，从立法思想和立法技术上发现症结所在，并寻找解决问题的基本路径，是民法方法论的必然要求。（一）正确立法指导思想的艰难确立影响民法的逻辑表达在近现代历史上，中国民法的立法思想发生了几次重大转折。清朝末年，在闭关自守、国力羸弱而遭列强瓜分的被动局面下，基于变法图强的考虑，清政府决定效法西方，全面引进欧陆近代民法制度。虽终因清朝的覆亡而致民律未予颁行，但彼时继受西法的成果则得以保留。至民国时期，中国民法继续沿着继受西法的方向发展，一批留洋精英陆续归国，制定出 《中华民国民法典》。就制度规则继受而言，民国民法百分之六、七十采德国立法例，百分之三、四十采瑞士立法例。 ［２２］这个时期的民法立法，立足于本土法律资源严重匮乏的现实，虚心学习西方先进的制度体例，注重洋为中用，但重点是制度体例的移植。至于德、瑞民法所富有的人文主义思想情怀，则未必能够完全吸纳和消化。因为半殖民地半封建的中国社会，对于文艺复兴和资产阶级革命所创造的思想成果，接受力和领悟力都十分有限。所以，国人在法律技术、法律形式上继受近现代西方民法，比在理念上继受西方法律思想要容易一些。［２３］新中国成立之初，中国人民政治协商会议第一届全体会议颁布了 《中国人民政治协商会议共同纲领》作为临时宪法。《共同纲领》肯定了人民革命的胜利成果，允许商品经济存在。但时隔不久，国家在政治、经济、法律等各项制度上开始全盘照搬苏联模式，民法也莫能其外。极端强化的计划经济体制使得原本基于商品经济而产生并得以存在的民法土壤消失殆尽，民法的思想迅速转向服务于阶级斗争的需要，民法和其他法律一样，被附加了意识形态和政治功能，完全成为阶级斗争的工具，而理论上则嘘之为建立了 “社会主义法学体系”。实际上，此时的民法已彻底背离了民法的本质思想和价值旨趣。这一时期所起草的民法典草案，成了阶级斗争的宣言书。之后，因各种政治运动波诡云谲，这一体系也根本无法发挥调整中国基本社会关系的作用，直到十年动乱而土崩瓦解。更令人遗憾的是，民法的制度虽然被粉碎，但阻碍民法思想回归本位的极左意识形态却像外来物种一般蔓延开来，并深深根植于社会生活，成为后来民法思想确立和制度建设中长期挥之不去的阴影。改革开放之后，中国民法迎来了新纪元，民众的基本民事权利逐渐得到立法承认，民事法律的逐渐颁布，为中国社会的转型和经济体制改革起到了保驾护航的作用。在这一时期，中国民法面临着两方面的抉择。一方面，在立法思想上，改革开放初期希望挣脱苏联法学理论观念的束缚，寻找民法的正确发展方向，但因民法理论资源的不足和某些知识系统的空白，加之影响科学立法的极左意识形态问题长期未能清理和解决，成为制定民法时的思想羁绊。《物权法》的艰难出台，证明了极端主义的意识形态依然具有顽固的思想根基和蛊惑人心的舆论煽动力。①另一方面，在技术理念上，改革开放初期，立法继受德国民法的概念体例，基本采用潘德克顿的技术方法制定了 《民法通则》。值得欣慰的是，中央提出了以人为本、关怀民生的和谐社会科学发展观，为中国贯彻民法的人本主义精神指明了方向。在这种现实背景下，立法机关要坚持 “以人为本”的指导思想，践行科学发展观，首先考虑的是能够尽快颁布各民事单行法，为调整日趋复杂的民事社会关系提供法律依据，而对于民法规范、制度和体系之间的逻辑关系考虑非常不够，甚至完全无暇顾及。但这恰恰是一个必须周全考虑的问题，因为它关乎民法的体系性和科学性，关乎民法的人本主义精神能否真正得以贯彻，关乎民法的各种规则能否协调运行，关乎民法的调整功能能否最大程度地实现。可以说，现行民法诸多的逻辑积弊，可谓冰冻三尺非一日之寒。原因之一，就是正确的立法思想难以确立。纵观改革开放以来的中国民法，前有为争取民法的基本法地位而与经济法之间长达七年的思想大论战，后有持国家财产优位观的学者对 《物权法》立法方案的极左意识形态攻击，民法总是在披荆斩棘的征途上。在这个进程中，民法一方面要拨开迷瘴寻找正确的思想方向，另一方面还要为积累力量前进而不得不对反对势力作出一定程度的妥协。在这样的现实境况下制定的民法，其规范、制度和体系之间发生逻辑冲突，也是不可避免的。虽然经过三十余年的探索和实践，排除了多种干扰，终于明确了民法的私法性质和基本法地位，确立了以人为本、平等保护私权的民法思想，但是，这个过程中每个阶段所颁布的民事单行法，都不同程度地打上了时代局限性的烙印。总体看来，现行民法侧重于建章立制，而对规范、制度和体系之间的逻辑表达缺少应有的关注。（二）立法技术路线的游移选择致使民法逻辑积弊陡增立法技术是制定法律的技术。就近代民法的立法技术而言，大陆法系主要以法国民法和德国民法为代表，而德国潘德克顿法学的立法技术当为翘楚。中国本土的立法技术资源可谓一穷二白、贫瘠不堪。清末变法时，清政府聘请日本民法专家松冈义正、志田钾太郎等帮助制定大清民律。至民国时期，才有一批留洋归来的精英民法学者制定了中华民国民法典。后来，随着国民党政权的垮台，这批学者几乎全部去了台湾。新中国废除了六法全书，准备建立全新的社会主义法律体系，但是，由于在社会制度建设上全盘照搬苏联模式以及后来的政治斗争扼杀，新型的社会主义民法体系非但没有建立，立法思想反而被极左意识形态所浸染。改革开放伊始，立法机关着手制定民法时，意识形态的影响依然深重，中断多年的法学教育和立法实践，使得中国大陆现代民法的知识系统和立法技术极度匮乏，民法学者的专业基础知识仍限于文革前所接受的苏联民法知识体系。因此，除了意识形态阻碍正确的民法立法思想确立之外，中国现代民法立法技术的先天不足，成为民法逻辑积弊的又一主因。